1. Antecedentes históricos.

Na origem das marcas esteve presente essencialmente a função de identificar o fabricante e de assegurar a qualidade do produto. As exigências do comércio internacional decorrentes da Revolução Industrial determinaram a origem de um regime internacional, ainda que incipiente, lançando as fundações para a criação de legislação em matéria de marcas. Até à primeira metade do Sec. XIX a defesa das marcas assentava na “protecção contra a fraude” e não enquanto “protecção de propriedade”.

Esta visão consta claramente na decisão de 1857 The Collins Company v. Brown em que se expressa de forma inequívoca “setled law that there is no property whatever in a trademark”. Só a partir de 1860, e sobretudo após a decisão Edelsten v. Edelsten, de 1863, é que os tribunais começaram a encarar, de forma consolidada, as marcas como um direito de propriedade.

A aceitação das marcas enquanto propriedade conduziu à instituição de sistemas e organismos de registo. O primeiro país a legislar neste âmbito foi a França com a lei “Sur les Marques de Fabrique et de Commerce” de 23 de Junho de 1857.

À aprovação de legislação e instituição de organismos de registo nacionais seguiu-se inevitavelmente a proliferação de acordos bilaterais entre países de modo a facilitar a reciprocidade, culminando com a Convenção de Paris de 1883. Este importante instrumento implicou a harmonização das legislações nacionais em determinados aspectos, comprometendo-se os Estados integrantes a consagrar as condições de protecção e as excepções a essa protecção em circunstâncias especificas: Apenas pode ser recusado o registo de marcas quando infrinjam direitos anteriores; quando sejam destituídas de caracter distintivo; ou quando sejam contrárias à moral ou ordem pública.

As primeiras legislações em matéria de marcas não impunham quaisquer restrições quanto ao registo de marcas contrárias à moral. Contudo, o Trade Mark Registration Act de 1875, do Reino Unido, proibia o registo de “any scandalous designs”. A Convenção de Paris de 1883 permitia aos países recusa marcas “contrárias à moral ou ordem pública”, tratando-se no entanto de uma medida opcional à qual os Estados não ficavam vinculados. Em 1922, dos 24 Estados signatários da Convenção apenas 8 não tinham na sua legislação quaisquer barreiras ao registo de marcas contrárias à moral. Todavia, a terminologia utilizada pelos diversos países nessa matéria apresentava algumas diferenças significativas. Em Espanha, Cuba e México, por exemplo, para além de se proibir o registo de marcas “ofensivas da moral pública”, também se consagrava a proibição para as marcas que “ridicularizem opiniões, pessoas, ou objectos merecedores de respeito”. Em Portugal, (Lei de 21 de Maio de 1986, artº 85(3)”  excluiu-se especificamente as marcas “ofensivas da religião”.

Mais de um século passado, os esforços de harmonização dos países da então Comunidade Económica Europeia foram implementados pela Directiva 89/104/CEE. Este diploma consagrou uma disposição obrigatória na qual se proibia o registo de “trade marks which are contrary to public policy or to accepted principles of morality”. Foi precisamente esta a redacção consagrada nas legislações do Reino Unido e da Irlanda, bem como no Regulamento da Marca Comunitária.

A análise das legislações de diversos Estados membro da Organização Mundial para a Propriedade Intelectual permite verificar algumas situações peculiares neste âmbito, como por exemplo a China, em que se consagra a recusa de marcas “contrárias à moral socialista”, ou o Irão, em que se exclui de protecção as marcas “que contrariem a Lei da Sharia”.

  1. Justificações para a proibição de marcas contrárias à moral.

A consagração de mecanismos de proibição de marcas contrárias à moral decorre, em termos gerais, das seguintes perspectivas: i) a aceitação dessas marcas seria entendida como sinal de aprovação pelo Estado; ii) O Estado não deve “ratificar” atitudes que colidam com os seus princípios e iii) O Estado tem a obrigação de proteger os cidadãos perante as ofensas.

Na Decisão Re McGinley, de 1981, o United States Patent and Trademarks Office recusou um registo de marca expressando que conceder a mesma seria “stamping the government’s imprimatur on the picture”. Mais recentemente, o (agora) EUIPO recusou a marca “MAFIA” declarando que “registration of the word MAFIA by a public institution as OHIM (…) would be perceived as a direct support for such organizations”. Na recusa da marca “MECHANICAL APARTHEID”, as Câmaras de Recurso do EUIPO invocaram que  “the sign would be perceived as a glorification of the Apartheid regime”.

A segunda razão para recusar o registo de marcas contrárias à moral assenta no pressuposto de que o Estado não deve desperdiçar recursos suportando iniciativas que são contrárias aos seus objectivos e princípios. Na Decisão Kenneth’s o Grand Board do EUIPO conclui que  “the organs of government (…) shoul not positively assist people who wish to further their business aims by means (…) that offend against certain basic values of civilized society”.

Finalmente, a proibição de marcas contrárias à moral decorre da função do Estado em proteger os cidadãos (e em particular as crianças) de actos ofensivos, ou seja, “the right of the public not to be confronted with disturbing, abusive, insulting and even threatening trade marks”.

  1. Argumentos contra a proibição.

A recusa de registo de marcas com fundamento em aspectos morais afigura-se, não poucas vezes, controversa. Em contraposição a esse mecanismo apresentam-se, habitualmente, os seguintes argumentos: A) As marcas são um direito de propriedade que cabe também ao Estado proteger; B) A recusa do registo de marcas representa uma ofensa ao direito de liberdade de expressão; C) Os critérios vertidos na legislação quanto à definição de marcas contrárias à moral são vagos e imprecisos.

  1. A) As marcas, tais como o Direito de Autor e as patentes são reconhecidas como um bem patrimonial. No Procº Anheuser-Busch v. Portugal, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entendeu que “a trade mark was property that fell within the scope of the European Convention on Human Rights” e que “everyone has the right to own, use (…) his possessions. No one may be deprived of his (…) possessions”.
  1. B) Os críticos da proibição do registo de marcas contrárias à moral invocam frequentemente que tal colide com o direito de liberdade de expressão, consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Nesse sentido, defende-se que qualquer interferência com a liberdade de expressão deverá estar expressamente prevista por lei, perseguir um objectivo legítimo e ser absolutamente necessária numa sociedade democrática.
  1. C) Em determinadas situações é difícil antecipar se uma marca poderá ser considerada como contrária à moral ou à ordem pública. Havendo já um significativo investimento na marca, a recusa do registo implica necessariamente prejuízos ao interessado. Mais preocupante ainda são os casos de anulação de marcas já registadas há alguns anos. A incoerência e inconsistência dos diversos organismos de registo (e muitas vezes dentro do mesmo organismo), são factores de perturbação junto dos utilizadores do sistema de propriedade industrial.

Em contraposição aos argumentos acima elencados, poderá muito sinteticamente referir-se que quaisquer direitos de propriedade estão sujeitos a restrições pelo Estado por motivos de interesse público.

Quanto à liberdade de expressão, terá de sublinhar-se que, de per se, o registo não é condição para o uso de marca nem a recusa proíbe o uso da marca: “where a mark is refused registration on moral or public policy grounds no penalty is imposed. The registering authority merely fails to provide assistance to the applicant”.

  1. Conclusão.

O debate sobre a proibição de registo de marcas contrárias à moral irá certamente prosseguir. Numa sociedade em permanente evolução, a percepção do público perante as marcas e o seu conteúdo semântico vai também sofrendo alterações.

Mais do que os instrumentos legislativos, é a prática dos organismos de registo e das instâncias judiciais que determina, a cada momento, os sinais que integram esse conceito, devendo procurar sempre o equilíbrio entre a defesa do interesse público e os direitos de propriedade e de expressão de cada cidadão.

Opinião de João Pimenta, Advogado