Assédio no local de trabalho – Alterações legislativas

Opinião de Manuel Ramirez Fernandes, partner da Ramirez & associados, sociedade de advogados.

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Em 19 de julho de 2017 foi aprovado na Assembleia da República o Decreto n.º 139/XIII, com o objetivo de reforçar o quadro legislativo para a prevenção da prática de assédio no local de trabalho. Antes de desenvolvermos o âmbito das alterações aprovadas, ao nível do Código do Trabalho e do Código do Processo do Trabalho, vejamos o que se deve entender por assédio e os problemas que motivaram a necessidade de proceder a um reforço legislativo do quadro legal.

O que se deve entender por assédio?

O conceito legal de assédio abrange as tipologias de assédio sexual e moral, e pode assentar, ou não, em fatores discriminatórios. Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado quando do acesso ao emprego, ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.

Os Tribunais superiores têm analisado as situações em que está em causa a possibilidade de existência de assédio, procurando densificar o conceito e torná-lo mais claro nos seus contornos práticos. Assim, em termos jurisprudenciais já foi defendido que o que caracteriza o assédio moral são “três facetas”: (i) a prática de determinados comportamentos hostis (por palavras, gestos ou escritos); (ii) A sua duração e carácter repetitivo; e (iii) as suas consequências sobre saúde física e psíquica da vítima.

O problema da prova e da reparação dos danos morais do assédio.

Os factos que podem configurar assédio moral são, por natureza, muito subtis e dissimulados, a maioria das vezes potenciados e inseridos numa relação de autoridade do assediador relativamente à vítima. A própria vítima, com frequência, só toma consciência de que está sendo sujeita a uma situação de assédio tardiamente, quando já existe grande deterioração da sua capacidade de resistência, e quando já terá muita dificuldade em recolher ou acautelar a prova da situação de assédio. Por outro lado, não existe na doutrina e na jurisprudência uma posição unívoca que considere, à luz do Código do Trabalho, que o assédio moral não discriminatório beneficia da inversão (ou repartição) do ónus da prova previsto para as situações em que existe discriminação. À luz desta posição, tendencialmente maioritária, caberá à vítima de assédio alegar e provar o seu direito. Esta situação não se alterará com as alterações legislativas que foram aprovadas.

Depois de percorrer o autêntico “calvário” que pode ser a prova de uma situação de assédio, a vítima a miúde defronta-se com indemnizações judiciais de pequeno montante, tendo em conta os bens jurídicos violados. Os valores orbitam, na maioria das situações, em torno da quantia de € 5.000,00.

A dispersão existente das normas que permitem a criminalização das situações de assédio (Código do Trabalho e Código Penal) dificulta a sua aplicação. Assim, chegou a defender-se a necessidade de criação de um diploma específico, aglutinador desta temática em todas as suas vertentes, como um fator de dissuasão do assédio no local de trabalho e, em simultâneo, de criação de melhores condições para a realização de uma justiça mais célere e eficaz. Não foi essa a opção do legislador, que optou por alterar o regime legal vigente, mantendo essa dispersão das normas aplicáveis às situações de assédio.

O que é que não é assédio?

Quer ao nível jurídico, quer ao nível da gestão de recursos humanos, nem sempre é fácil distinguir ou identificar as situações de assédio. A autora Marie-France Hirigoyen, na sua obra “O Assédio no Trabalho – Como distinguir a verdade” (Pergaminho, 2002, 1ª Edição), cuja leitura deveria ser obrigatória para todos os responsáveis pela gestão de recursos humanos, procura distinguir o assédio moral de outras figuras que lhe estão próximas, mas que com ele não se devem confundir. A saber:

(i) O stresse: estado biológico onde o isolamento do indivíduo é moderado e a –eventual – agressão externa apenas respeita às condições de trabalho e não representa uma situação que lhe esteja especialmente destinada, não havendo uma intenção específica de magoar. “O stresse só se torna destruidor pelo excesso. O assédio é destruidor pela sua própria natureza”.

(ii) O conflito: segundo Hirigoyen, «o que caracteriza o conflito é a “escalada simétrica”, isto é, uma igualdade teórica dos protagonistas». Os contendores mutuamente reconhecem-se como interlocutores pertencentes a uma organização, atuando como tal no âmbito das suas funções, ainda que possa haver entre eles uma relação de dependência hierárquica. No assédio moral não há uma relação “simétrica”, mas uma relação em que um dominador procura submeter um dominado e fazer-lhe perder a sua identidade, nomeadamente por via da afetação da sua dignidade pessoal;

(iii) A brutalidade dos gestores: os procedimentos de assédio são ocultos, dissimulados, enquanto que a “brutalidade dos gestores” ocorre de forma visível para todos e onde todos os trabalhadores são indiferentemente maltratados;

(iv) As agressões ocasionais: o termo assédio não é apropriado para qualificar uma atitude agressiva ocasional por parte de um empregador, ainda que essa agressão tenha consequências especialmente graves para a vítima. O assédio é uma agressão que se prolonga no tempo, com carácter repetitivo;

(v) As más condições de trabalho: para distinguir estas duas realidades Hirigoyen considera essencial recorrer à noção de intencionalidade. No assédio as más condições de trabalho são intencionalmente criadas para constranger a vítima, e não produto de uma deficiente organização, planeamento ou escassez de meios, que recai sobre o conjunto dos trabalhadores;

(vi) Os constrangimentos profissionais: finalmente, Hirigoyen alerta também para que o assédio moral não seja confundido com decisões legítimas do empregador, ou de superiores hierárquicos, no âmbito do poder de direção que caracteriza a sua posição no contrato de trabalho. Deste poder de direção decorre o poder de controlo e vigilância que são legítimos e emanam do conceito de subordinação que caracteriza a posição do trabalhador face ao seu empregador. Este exercício de autoridade só se poderá transformar em assédio quando as críticas e as avaliações do trabalho deixam de ser explícitas ou são utilizadas com a finalidade específica de exercer represálias sobre determinado indivíduo.

O que se alterará no quadro legal?

No Código do Trabalho, as alterações aprovadas foram, na sua essência, as seguintes:

(i) Facilitação da produção de prova ao denunciante de assédio, salvaguardando-o, e às testemunhas que por ele forem arroladas, da possibilidade de serem disciplinarmente sancionados com base em declarações ou factos constantes dos autos de processo, judicial ou contraordenacional, de assédio, até à decisão final transitada em julgado. Esta proibição só não é operativa se tiverem agido com dolo e não pode prejudicar o normal exercício do contraditório por parte do empregador. Em bom rigor esta proibição já decorria da proibição de sanções abusivas, mas a sua inclusão expressa permitiu ao legislador estender a presunção legal de despedimento sem justa causa às situações de despedimento até 1 ano após a denúncia do assédio, nos mesmos termos em que essa presunção já estava prevista para o exercício de direitos relativos à igualdade e não discriminação;

(ii) Consagração expressa do dever do empregador instaurar procedimento disciplinar sempre que tiver conhecimento de situações de assédio, e de elaborar códigos de conduta para prevenção do assédio, neste último caso sempre que a empresa tenha sete ou mais trabalhadores. Admite-se como pedagógica e favorável a obrigação de criação de códigos de conduta. No entanto, estranha-se a obrigatoriedade legal de instauração de procedimento disciplinar, tendo em conta a natureza privada e auto-tutelar do poder disciplinar do empregador, e sobretudo a classificação como contraordenação grave da violação dessa obrigação. Neste particular o regime privado de trabalho é influenciado por opções políticas que passam a qualificar de “interesse público” situações cuja origem e natureza sempre se centrou no interesse privado dos trabalhadores. Renova-se, nesta sede, a mesma política e estratégia que o legislador usou com as alterações legislativas relativas ao combate ao falso “recibo verde”;

(iii) A responsabilidade pela reparação de danos emergentes de doenças profissionais resultantes da prática de assédio será do empregador, ainda que num primeiro momento esses pagamentos sejam assumidos pela Segurança Social, que fica sub-rogada nos direitos do trabalhador;

(iv) A propósito desta alteração legislativa, todas as formas de cessação do contrato de trabalho por acordo passam a ter de mencionar, no documento escrito que titule essa cessação, o prazo legal para o exercício do “direito ao arrependimento” (até ao sétimo dia seguinte ao da sua celebração). No entanto, mantém-se a desnecessidade do cumprimento dessa obrigação nos casos em que o documento escrito de cessação por acordo tenha reconhecida notarial e presencialmente a assinatura do trabalhador, porque, nestes casos, não existe “direito ao arrependimento”;

  1. v) Por último, o assédio passou a constar, expressa e autonomamente, do conjunto de situações que legitimam o trabalhador a promover a cessação do contrato de trabalho, por sua iniciativa, com justa causa, e o empregador passou a ser obrigatoriamente sujeito à sanção assessória de publicidade sempre que for sancionado contraordenacionalmente por esta prática. Esta informação constará de sítios de internet disponibilizados pela Autoridade para as Condições do Trabalho e pela Inspeção-Geral de Finanças, endereços que também servirão para receção das queixas de assédio em contexto laboral.