Conceito de imitação de marca registada

Artigo de opinião por Jorge Cruz, Agente Oficial da Propriedade Industrial

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Jorge Pereira da Cruz

III – A CARTA DE LEI DE 21 DE MAIO DE 1896
1 = A proteção das marcas de comércio e indústria por classes já se fazia desde a publicação do Regulamento para a execução do decreto nº 6, de 15 de dezembro de 1894, em 28 de março de 1895 – então com 91 classes, em que a primeira dizia respeito a “cereais, farinha, amidos” e a última, como sempre, a “diversos”.
Esta classificação foi melhorada em 1 de março de 1901, apenas com 80 classes, com os produtos divididos por nove grupos.

2 = As marcas, como foi já referido, começaram a registar-se com a entrada em vigor da Carta de Lei de 4 de junho de 1883, mas o Boletim da Propriedade Industrial só começou a ser publicado em janeiro de 1885, ainda sem reprodução das marcas, mas apenas com uma descrição e a indicação do destino.

A primeira marca registada que foi publicada no Boletim nº 1, de janeiro de 1885, foi a nº 76, em nome de Lanman & Kemp., Droguistas por atacado, de New York, para “involucro das garrafas do seu preparado medicinal denominado “pectoral de anacahuita”, com a seguinte descrição:

“Uma etiqueta em papel bronzeado com 18 X 14 ½ centímetros, divididos em três corpos; o do centro com as palavras “pectoral de anacahuita compuesto de Kemp, nuevo descubrimiento, cuya infalibilidad está probada en la curacion de las enfermidades seguientes: afecciones pulmonares, tos, asma, bronquites, dolores de pecho, tisis incipiente, y que es el mejor anódino, que se conoce en los últimos períodos de esta terrible enfermedad. Preparado solamente por Lanman & Kemp, droguistas pormayor, Nueva York.” No corpo direito as palabras “Pectoral de anacahuita composé par Kemp. Recemment decouvert et usé avec grand succes pour la guérison de toutes les maladies des poumons, la toux, lasthme, la bronchitis, douleurs dans la poitrine, les premiéres ataques de consomption, et comme une anodine superieure dans l’etat avancé de cette maladie terrible ». Na da esquerda as palavras « Composição peitoral anacahuita de Kemp. É um novo descobrimento que se tem provado infalível para a cura de toda a classe de enfermidades pulmonares, tosses, asma, bronchite, dores de peito e tisica. E é o melhor anodyno nos ultimos momentos d’esta terrivel enfermidade “.

Obtiveram o registo e depósito nos termos do artigo 28º da lei de 4 de junho de 1883, conforme consta da publicação.
A primeira marca registada que foi reproduzida no Boletim da Propriedade Industrial foi a nº 1.730, em 28 de dezembro de 1895, sendo a nº 1 da classe 41,desse mês:

3 = A Carta de Lei de 21 de maio de 1896 deu enorme contributo para o desenvolvimento da propriedade industrial em Portugal: na verdade, não só tratou de três importantes direitos ainda sem lei – os modelos e desenhos industriais e o nome industrial ou comercial – como se ocupou, também, da concorrência desleal e do Boletim da Propriedade Industrial.

4 = Relativamente às marcas, completou certos aspetos da Carta de Lei de 4 de junho de 1883, parecendo importante destacar os seguintes artigos:
a) O artigo 60º define a marca comercial ou industrial da seguinte forma:

“É considerada marca industrial ou commercial qualquer signal que sirva para distinguir os productos de uma industria ou os objetos de um commercio.”

b) O artigo 61º é igualmente importante :

“Para que uma marca possa considerar-se propriedade exclusiva é essencial que tenha sido registada.”

c) O § único do artigo 62º limita o direito de propriedade às classes e com o respetivo registo:

“O direito de propriedade de uma marca é limitado á classe de objetos para que foi registada.”

d) O artigo 67º acabou com o registo perpétuo :

“Artigo 67.º A duração do privilegio exclusivo, que deriva do facto do registo, é de dez annos. § único. Este registo pôde renovar-se indefinidamente por períodos de dez annos, mediante pedido de renovação, feito durante o ultimo anno.”

e) O artigo 78.º manda publicar os pedidos de registo no Boletim da Propriedade Industrial :
“Dos pedidos para o registo de marcas far-se-há aviso no Diario do Governo e no Boletim da propriedade industrial.
f) O artigo 80.º é importantíssimo:

“Os registos são feitos por classes, segundo a natureza dos productos”

g) O artigo 90.º mantem a prioridade da marca usada por prazo inferior a 6 meses, tal como o artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Carta de Lei de 1883:

“Artigo 90.º O que primeiro tiver usado de uma determinada marca, embora a não haja depositado e registado, poderá, todavia, reclamar contra o deposito e registo que, em nome de outrem, se pretenda fazer, ou se haja feito, de marca idêntica, ou que com aquella se possa confundir.
§ único. Nenhuma reclamação poderá ser admitida quando tiverem decorrido mais de seis mezes, a contar da data do deposito e registo, que se houver feito, ou quando o reclamante houver usado da sua marca por mais de seis mezes, sem, durante esse tempo, haver requerido o respetivo deposito e registo.”

h) O artigo 92.º esclarece as consequências da falta de renovação do registo :

“Quando, findo o praso do registo, não haja renovação, a marca cae no domínio publico”.

5 = Mas vejamos o artigo 91.º, que é o mais importante para o nosso estudo:
“Entende-se por imitada a marca que, sendo destinada a objetos da mesma classe, é total ou parcialmente similhante a outra registada, e tão pouco que só por confrontação se podem facilmente distinguir as duas.”
Esta disposição, que define o conceito de imitação de marca registada, é de uma infelicidade única :

a) Está errada, ao estabelecer que a marca a registar possa ser imitada pela que está efetivamente registada;

b) A marca deve ser “total ou parcialmente semelhante a outra registada” – mas a seguir diz : e tão pouco que …

c) Mas não explica como sendo tao pouco só por contrafação podem distinguir-se.

É, na verdade, uma autêntica desgraça …
A necessidade de confrontação para distinguir as duas marcas parece um erro enorme, que foi também adotado pelo Código de 1940 (artigo 94º), quási meio século mais tarde – embora com algumas alterações – e pelos Códigos que se seguiram, de 1995, 2003 e 2008!
Dizer que para haver imitação é preciso que as marcas sejam tão pouco diferentes que só por confrontação se podem facilmente distinguir, é quasi dizer que só há imitação quando as marcas são iguais!

É certo que o “Parecer” da Camara Corporativa aconselhava a eliminar esse artigo da Proposta do Código, mas a Assembleia Nacional, pela insistência de dois Professores de Direito, decidiu manter a disposição.

É o que veremos, com mais pormenor, ao tratar do Código de 1940.