BREXIT E O TRIBUNAL UNIFICADO DE PATENTES (THEY) CALL IT DIPLOMACY!

"Na realidade pós-BREXIT há um sem número de matérias por resolver e, de entre essas, a questão do Tribunal Unificado de Patentes. Até ao esclarecimento da Senhora Baronesa, a questão era se o Reino Unido iria (ou poderia, sequer) ratificar o Acordo, mesmo sabendo que estava de saída da União Europeia".

794

No passado dia 28 de novembro ficámos a saber pela Baronesa Neville-Rolfe que “The UK government has confirmed it is proceeding with preparations to ratify the Unified Patent Court Agreement”.

Para a maioria dos leitores esta será, porventura, uma afirmação com pouca relevância tanto mais que o tema do Tribunal Unificado de Patentes (TUP, ou UPC na versão inglesa) – vá-se lá saber porquê! – foi parcamente discutido nas instâncias competentes e claramente silenciado nos meios de comunicação… “Não é um tema sexy”, ouvimos com frequência!

Admito que não. Para quem não lida com estas matérias poderá ser até um tema bastante árido já que, à tecnicidade das patentes, se junta a complexidade das questões jurídicas de um tribunal que pretende dirimir conflitos desta natureza. Tornar-se-á, porventura, um pouco mais “interessante” se se traduzir as patentes em números e se se perceber que, não raras vezes, os activos de Propriedade Industrial, nomeadamente, as patentes de invenções, correspondem aos maiores activos de grande parte das empresas. Mais atrativo ainda se torna, então, quando dizemos que as patentes serão uma das muitas formas de proteger a inovação e, já se sabe, não há discurso minimamente trendy que não repita a palavra inovação até à exaustão.

Pois bem, sem querer entrar em pormenores técnicos que iriam apenas maçar os leitores, referiria apenas que o processo de implementação do Tribunal Unificado de Patentes (acordo que a Senhora Baronesa se prepara para ratificar, apesar de o Reino Unido estar de saída da União Europeia) é um processo de muitos anos, nada pacífico, e que, na opinião dos profissionais do setor e da própria Indústria, será prejudicial à economia de todos os países (à exceção dos “suspeitos do costume”) e às pequenas e médias empresas, independentemente do país onde estiverem sediadas (ver caixa).

Este acordo surgiu, nos últimos anos, no âmbito da União Europeia (atente-se à diferença entre “países da União Europeia”, e “países europeus”!), com o suposto objetivo de ultrapassar os inconvenientes inerentes à fragmentação territorial em matéria de proteção substantiva e jurisdicional de patentes.

Este processo de convergência teve início nos anos 70 e perante décadas de negociações goradas devido, precisamente, ao desacordo essencialmente sobre o regime linguístico, o Conselho autorizou o recurso ao instituto da cooperação reforçada que, desta forma, e apenas com o voto favorável de 25 países (Espanha e Itália “ficaram de fora”), conseguiu, em 2011, aprovar o regime da patente europeia com efeito unitário, assim como o regime de tradução aplicável.

Alavancado no “reforço da cooperação”, em 2013, foi celebrado, por 24 países (desta vez sem a assinatura da Polónia, da Croácia e, mais uma vez, de Espanha), o Acordo relativo ao Tribunal Unificado de Patentes, a quem será atribuída competência exclusiva para dirimir litígios sobre patentes europeias de efeito unitário e patentes europeias concedidas ao abrigo da CPE.

Lamentavelmente, e em detrimento dos interesses nacionais e, sobretudo, da indústria portuguesa (cuja posição ficou clara num estudo elaborado Deloitte que a CIP divulgou na altura) Portugal optou por desempenhar o papel de “bom aluno de Bruxelas” e foi signatário de ambos os diplomas.

Mas apesar de Portugal já ter ratificado o Acordo, o mesmo ainda não entrou em vigor nomeadamente porque, para que tal aconteça, é condição sine qua non que a Alemanha, a França e o Reino Unido o ratifiquem também. Permitam-me a repetição neste ponto crucial: é requisito essencial para que o sistema saia do papel que estes três países – entre os quais o Reino Unido! – ratifiquem o Acordo.

Ora, nesta matéria a pontualidade não foi britânica, mas sim francesa, e, destes três países, a França foi mesmo o único que já ratificou. A Alemanha, como boa dona da casa, sempre disse que queria ser o último país a assinar e a “fechar a porta”, pelo que dos “três-obrigatórios”, faltaria apenas o Reino Unido, cuja assinatura nunca esteve posta em causa.

Até que, numa inesperada – ainda que por muitos desejada – reviravolta dos acontecimentos, o Povo Britânico decidiu, no dia 23 de Junho deste ano, que quer sair da União Europeia.

Na realidade pós-BREXIT há um sem número de matérias por resolver e, de entre essas, a questão do Tribunal Unificado de Patentes. Até ao esclarecimento da Senhora Baronesa, a questão era se o Reino Unido iria (ou poderia, sequer) ratificar o Acordo, mesmo sabendo que estava de saída da União Europeia.

Bem sabemos que da invocação do já famoso artigo 50.º à concretização do Brexit passarão, pelo menos, dois anos. Sabemos também que, até sair de facto, o Reino Unido ainda é membro da União Europeia e que, enquanto tal, pode assinar. Poder, pode! Mas que sentido faz um país que está de saída da União Europeia, ratificar um acordo que foi pensado e negociado apenas entre – e só para – países da União e para o qual a sua participação seria, à partida, condição sine qua non?

Ainda que lhes queiram chamar de “minor changes”, teria de haver uma grande inversão das regras do jogo para que o Acordo passasse a integrar um (e será apenas um?) país que não fizesse parte da União Europeia.

Acresce que o artigo 87.º do TUP, que permite a alteração do Acordo – como é natural que assim seja – apenas entrará em vigor com o próprio Acordo, ou seja, após as ratificações obrigatórias, incluindo a sua ratificação pelo Reino Unido. Por esta razão, a não ser que seja possível persuadir os Estados Contratantes do TUP a chegarem a um acordo por unanimidade sobre as alterações a fazer ao Acordo, ou que um novo Protocolo possa ser elaborado, a alteração do Acordo pelo Comité Administrativo do TUP terá de esperar até à sua entrada em vigor. Deste modo, pode afirmar-se com segurança que as alterações necessárias para “acomodar” um país não-membro da UE não estão, de forma alguma, garantidas.

Ou seja: está instalada a insegurança jurídica!

Mais, os pontos a alterar são mais “por-maiores” do que pormenores. Desde logo:

  1. A expressão “Estado-Membro Contratante” terá de ser alterada para “Estado Contratante” na alínea c) do artigo 2.º, com todas as “pequenas” consequências que isso trará;
  2. Onde se refere que o Tribunal Unificado de Patentes está sujeito às mesmas obrigações nos termos do direito da UE que os tribunais nacionais, deverá ler-se “sujeito às mesmas obrigações nos termos do direito da União que qualquer órgão jurisdicional nacional de um Estado-Membro”, no artigo 1.º;
  3. No artigo 21.º, a referência a “um órgão jurisdicional nacional” deverá ser substituída por “um órgão jurisdicional nacional de um Estado-Membro”;
  4. Do mesmo modo, o artigo 29.º relativo ao esgotamento de direitos deverá referir-se ao mercado dos Estados Contratantes e não apenas ao “mercado da União Europeia”;
  5. Finalmente, várias outras referências a “Estados-Membros” teriam de ser alteradas para incluir o Reino Unido (e potencialmente outros Estados não-Membros?!);
  6. E, apesar de se falar na possibilidade da adesão à Convenção de Lugano como alternativa perfeitamente viável ao Regulamento de Bruxelas, ficam por resolver várias questões de competência judiciária e de execução das decisões.

Independentemente se o que está em causa é o Tribunal Unificado de Patentes ou qualquer outro dossier, parece é não fazer qualquer sentido um país que se prepara para abandonar a União Europeia continue a ter o melhor dos dois mundos… Decide sair, mas depois volta quando lhe – e para o que – lhe apetece… E o resto da União Europeia vai continuar, simplesmente, a dizer “Yes, (Madame) Minister”??

Caso tenha possibilidade, não deixe de ver o vídeo recomendado. Porventura, nunca a afirmação “the foreign office is pro-Europe because it is really anti-Europe” terá feito tanto sentido. E, afinal, é tudo uma questão cultural… and they “call it diplomacy”!

Relembre-se que para as empresas portuguesas, o efeito unitário das patentes europeias e o TUP não trazem qualquer vantagem relevante, tendo em consideração que a esmagadora maioria destas são utilizadoras passivas do sistema e este foi pensado, claramente, para os países “exportadores” de patentes:

∙ Quando o sistema entrar em vigor, enquanto “utilizadoras passivas” do sistema, as empresas sediadas em Portugal ficarão sujeitas a ser demandadas num tribunal situado fora do país (Paris, Londres ou Munique).

∙ Os custos associados à litigância numa língua estrangeira (alemão, francês e inglês), num país estrangeiro (com as deslocações inerentes e a necessidade de contratar profissionais locais), serão incomportáveis para a generalidade das empresas portuguesas.

∙ As regras do TUP estão desequilibradas a favor dos titulares de patentes e os custos com os litígios de patentes europeias no TUP serão elevadíssimos e incomportáveis para as empresas residentes em Portugal, pondo em causa o direito a um processo justo e equitativo.

∙ Espanha já disse que não ratificaria o Acordo. Sendo Espanha o nosso principal parceiro comercial, Portugal nunca deveria ter ratificado o Acordo já que as empresas portuguesas ficarão numa situação de flagrante desvantagem face às concorrentes vizinhas e, não seria de estranhar que muitas das empresas sediadas em Portugal que apostam fortemente na inovação, “emigrassem” de modo a poder evitar o sistema. Como houve quem dissesse, e bem: Portugal ficará cada vez mais periférico e marginal!

∙ O proposto Tribunal Unificado de Patentes (TUP) cria uma jurisdição privativa para os titulares de patentes europeias com efeito unitário, consubstanciando assim um desaforamento sem precedentes dos tribunais portugueses, violando a garantia de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, já que:

∙ Em princípio, Portugal não terá qualquer divisão nacional, o que significa que qualquer cidadão ou empresa portuguesa que queira litigar sobre estas matérias terá de o fazer perante a divisão central (com os custos inerentes a um litígio no estrangeiro);

∙ dificuldade, essa, que é agravada pelo regime linguístico já que as línguas aplicáveis serão as da patente, i.e., inglês, alemão e francês (com os custos inerentes às respetivas traduções);

∙ não está previsto qualquer regime de apoio judiciário para as pessoas coletivas que, à luz do direito nacional, é também um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias;

∙ o Acordo viola, assim, o direito de acesso aos tribunais, na vertente de denegação de justiça com base em obstáculos económicos.

*Nota de rodapé: Antes de ler este texto, aconselha-se a visualização de um excerto de um episódio da premiada série dos anos 80 “Yes, Minister” em que o Chefe de Gabinete explica ao Primeiro-ministro porque é que o Reino Unido aderiu à União Europeia em: https://www.youtube.com/watch?v=37iHSwA1SwE

Opinião de Maria Cruz Garcia, Sócia da J. Pereira da Cruz