O PER (Processo Especial de Revitalização), que foi introduzido em 2012, agora é só para empresas e foram criados novos mecanismos para ‘travar’ o uso deste processo de forma abusiva. José Monteiro Gomes e Cristina Lousada, Advogados no escritório MG Advogados, em entrevista à Revista Pontos de Vista, falam sobre as expectativas legislativas frustradas que resultaram do uso abusivo ou uso inadequado do PER e da incapacidade que as empresas apresentam em reconhecer a, muitas vezes, inevitável insolvência.

O CIRE é um código que já esta em vigor há 13 anos, no entanto, não foram muitas as empresas que se recuperaram, ou seja, não foram ao encontro dos objetivos previstos no código. Enquanto advogados, que fatores identificam que justifiquem o insucesso do CIRE?

José Monteiro Gomes (JMG) Perceber a insolvência é perceber a lógica última da insolvência e aceitar que insolver é um fenómeno que é conatural a uma economia de mercado. É, num plano lógico, inconcebível uma economia de mercado onde as empresas não tenham uma “morte”. Nascem, vivem e morrem. Nesta medida dizer que o CIRE é um insucesso é, antes de mais, um pouco forte.

Ou seja, o CIRE foi um insucesso na componente da recuperação/revitalização das empresas o que é indiscutivelmente muito importante.

Funcionou, parece-nos, muito bem, na componente de liquidação, que deve ser eficiente quando a recuperação não é possível.

Em Portugal os empresários não aceitam com facilidade o termo «insolvência», o colocar-se na mão dos credores é ainda evitado a todo custo. Entrar em insolvência, para o empresário típico, é uma mácula social e o reconhecimento de um fracasso. É imperioso alterar esta mentalidade e normalizar socialmente a apresentação à insolvência ou à recuperação.

As pessoas resistem muito a entrar em insolvência, em especial nos meios mais pequenos, onde o estigma social tem ainda muita força, comparativamente com Lisboa. Na capital já começa a ser algo encarado como “normal”. No entanto, se olharmos para os EUA como exemplo onde uma, duas e até cinco insolvências são encaradas como experiência adquirida e não como fracasso, conseguimos perceber o quão díspar é a mentalidade. Acredito que em Portugal estamos já numa fase de transição e aceitação para aquilo que significa declarar insolvência, principalmente quando ela é inevitável. Outra coisa é quando se fala em revitalizar, aí o grande problema é que para as empresas serem realmente revitalizáveis é preciso que se apresentem ao processo numa fase muito inicial e isso não acontece.

Na minha opinião o falhanço da recuperação das empresas tem uma origem sociocultural e não se deve, fundamentalmente, ao teor da legislação. O empresário recorre ao sistema muito tardiamente, num estado de irrecuperabilidade.

Cristina Lousada (CL) No seguimento do apontado falhanço do CIRE, destacaríamos que, não obstante a eficiência da liquidação existem alguns fortes estrangulamentos. Um deles, talvez o mais relevante, prende-se com o pagamento aos credores. Sempre que a distribuição do produto da mesma importe uma prévia decisão sobre o reconhecimento / graduação dos créditos, o processo é interrompido; são inúmeros os casos de insolvência em que o pagamento aos credores está há anos dependente da sentença de verificação e graduação de créditos.

Ou seja, existe uma incapacidade dos tribunais – derivada da falta de meios – para dar resposta ao elevado número de processos de insolvência gerados pela, por todos conhecida, crise de 2008.

De que forma vem esta proposta de diretiva dinamizar o já existente Processo Especial de Revitalização (PER)?

CL Houve uma tentativa de resolver a questão da falta de resposta do CIRE com o PER, que acabou por se revelar ser uma espécie de antecâmara da insolvência. A grande maioria delas acabou mesmo por entrar em processo de insolvência e por isso podemos constatar que se tratava de uma ficção em termos de números de processos de insolvência. Ou seja, num plano estatístico criou-se a ideia de que existiam menos insolvência.

Com a introdução do PER acreditou-se na recuperação de um universo grande de empresas quando isso já não era possível.

JMG O PER tem uma curiosa vantagem política que não é nova (este fenómeno aconteceu no passado com CPEREF e a, antes ainda, com o DL 177/86). O PER permitiu uma morte lenta das empresas com um menor bruaá social.

O CIRE na, versão anterior ao PER, nesta perspectiva era um diploma mais honesto/verdadeiro. O PER acabou por nos levar a um paradigma antigo em que as empresas permaneciam num formato «zombie», sem um real plano de revitalização, até porque, em boa verdade já tinham morrido há muito tempo. Neste sentido, o PER veio atrasar o fim anunciado de muitas empresas.

Esta diretiva (que ainda está em projeto), não me parece que traga algo de muito novo. Julgo que existe um amplo consenso na europa relativamente às medidas a serem implementadas. Por exemplo, deve ser recuperado o que for possível e liquidado rapidamente o que não for possível, deve promover-se a profissionalização dos intervenientes e a utilização dos meios eletrónicos. A crise empresarial deve ser detetada com precocidade para se encontrarem soluções viáveis e a ideia de uma segunda oportunidade deve ser encarada como encorajadora da atividade empresarial.

uma das vantagens do PER é o próprio nome (por exemplo, em contraposição com plano de insolvência que acaba por poder ter resultados idênticos). “Revitalização” é diferente da pesada “insolvência”, este é um impacto psicológico muito relevante em vez de diferente.

Em que medida pode um bom funcionamento dos sistemas de insolvência e de restruturação das empresas ser catalisador para o crescimento económico e criação de emprego?

CL De facto, tudo isto pode efetivamente funcionar se as empresas procurarem recorrer a um plano em tempo útil. As empresas não podem contar com um verdadeiro plano de revitalização quando já se encontram numa fase em que já não há nada a revitalizar. O que constatamos é que a maioria das empresas recorre a um sistema de revitalização já quando apresentam muitos incumprimentos e a banca – o credor determinante e quem pode aportar novos meios – não consegue dar resposta. A diretiva enfatiza o tema da necessidade de mudança de mentalidades.

JMG Os empresários detetam mas não querem acreditar que a insolvência é inevitável. É muito difícil para um empresário aceitar que falhou. Penso que a solução passará por uma “reestruturação” a nível cultural e o recurso a equipas multidisciplinares experientes na área (economistas, gestores, contabilistas e juristas).

A banca terá aqui um papel determinante, colaborando com empresário na busca de soluções. As empresas vão ter de ser verdadeiras para com os bancos e informá-los, atempadamente, sobre o seu verdadeiro panorama financeiro. o tempo é um elemento essencial.

Evidentemente, a banca, não pode, nem deve, substituir-se ao empresário, mas não deixa, por isso, de ser um canal determinante.

É fundamental que num plano de revitalização exista um bom gestor e, neste momento, há uma grande incapacidade de gestão técnica no nosso país que continua a ser um produto cultural. Podem mudar a leis, mas se as pessoas não mudarem, não haverá muito mais a reestruturar.

reestruturar continuará a ser muito difícil.

Na sua opinião, existiam empresas que se “aproveitavam” em demasia dos PER?

CL Aproveitaram em demasia e sem grande utilidade, em última análise, para elas mesmas. A lei proporcionava o abuso: anteriormente, para recorrer ao PER bastava um credor, independentemente da sua representatividade e os tribunais não fiscalizavam se a empresa estava ou não em insolvência. Hoje a lei impõe determinados requisitos: exige-se que os credores representem no mínimo 10% da empresa, as empresas são obrigadas a apresentar um certificado emitido por um TOC ou ROC, documento esse que ateste que a empresa se encontra de facto numa fase em que ainda é recuperável. Isto, por um lado, obriga a que as empresas recorram aos sistemas de recuperação mais cedo. Por outro lado, os novos requisitos vão evitar abusos que visavam sobretudo protelar a entrada em insolvência. A atual estrutura do processo leva a que a negociação com os credores seja realizada com maior antecedência. Em termos gerais, parece-nos que as medidas legislativas introduzidas são muito positivas.

No campo doméstico, em 2016, 9.340 pessoas singulares declararam insolvência, segundo um levantamento  levado a cabo pela Turnwin (empresa especializada em recuperação de créditos), no entanto, o PER foi um mecanismo criado apenas a pensar nas empresas. Que alternativas têm então as famílias?

CL Relativamente às famílias, na minha opinião, funcionou sempre muito bem. Refiro-me ao plano de pagamentos e exoneração do passivo. A ideia de segunda oportunidade funcionou.

O PER não se encontrava orientado para resolver problemas de pessoas singulares (não empresas). Este tema foi clarificado: o PER só se aplica a empresas.

Uma das alterações feitas foi colocar a expressão “empresa” em todos os artigos onde se referia devedor. O plano de pagamento implicava a declaração de insolvência e, como forma de contornar a questão, lá iam os singulares ao PER, que no fundo é igualmente um plano, a diferença residia apenas em não serem rotulados como insolventes

Agora, com a criação da figura do acordo de pagamentos para pessoas singulares não insolventes – uma espécie de sucedâneo do PER – foi satisfeito o propósito da não estigmatização.

A que recorrem mais os portugueses, PER ou insolvências?

CL Recorrem muito mais ao PER pela questão da vergonha. Aliás, começam pelo PER mas inevitavelmente terminam em insolvência. Isto leva ao acréscimo da dívida e faz com que a máquina judicial trabalhe duas vezes.

JMG Na minha perspetiva, o PER não teve grandes vantagens, apesar de ter trazido algumas coisas boas…mas só para aquelas que recorrem ao plano com intenção de recuperar e não de evitar outros problemas como os prazos de resolução para as insolvências.

Houve uma modalidade de PER que funcionou, mas que foi subutilizada: o acordo extrajudicial de recuperação (artigo n.º 17-I do CIRE). O motivo dessa subutilização é simples: da sua mecânica resulta que apenas as empresas verdadeiramente recuperáveis o podiam utilizar.

Podemos concluir que a Comissão Europeia apresentou uma conceção nova daquilo que é a insolvência, orientada, agora, para a restruturação dos devedores, em detrimento da liquidação dos patrimónios?

CL Não acredito que a mentalidade esteja a mudar com suficiente rapidez e, por isso, agora o RERE – um novo regime extrajudicial de recuperação de empresas e que vai substituir o atual SIREVE.

Trata-se de um regime extra judicial, em que a negociação é feita com um conjunto limitado de credores (no limite com um único credor). O RERE permite que a empresa, em dificuldade, possa estabelecer livremente um acordo de reestruturação com os seus credores, de forma confidencial e o conteúdo apenas vincula quem nele participa.

Podemos concluir que a justiça está a cooperar com a vergonha que as empresas têm da insolvência, mantendo algum secretismo. O RERE vai permitir a montante que, empresas e credores, tentem encontrar soluções que permitam evitar situações de insolvência.

No primeiro semestre deste ano houve uma descida do número de insolvências (menos 4% que em 2016), por outro lado, houve um aumento (6,3% face ao ano anterior) de constituições de novas empresas. Que análise é possível fazer de acordo com estes dados?

JMG O que tinha que ser insolvente foi. A insolvência saneia, limpa o tecido empresarial e essa limpeza foi feita. Quando uma empresa desaparece, cria espaço para outras e isto é algo positivo e não somente negativo. Os dados acima referidos são fruto daquilo a que se assistiu por toda a Europa e não apenas em Portugal. Duvidamos que o PER tenha tido aqui um impacto relevante, quanto muito protelou no tempo o que inevitavelmente iria acontecer.

Há, no entanto, espaço para a reestruturação tempestiva, séria e profissionalizada de empresas dela carente.