NUNO PEREIRA ANDRÉ

OPINIÃO DE NUNO PEREIRA ANDRÉ, ADVOGADO

Não será por falta de apoio do legislador que tem vindo (no CPTA e CCP) a ampliar essa possibilidade, em conformidade com as exigências de urgência e concorrência das Directivas. Com efeito, ainda que se entendam algumas críticas ao legislador por menor exactidão na mecânica dos anexos previstos no CCP e, mais recentemente, com a ampliação da possibilidade de recurso (que, por mais que se critique, é aceitável, considerando que o interesse público, de todos nós, entregue para gestão ao Estado, por todos nós, não é e nunca será o mesmo que o interesse privado, de cada um de nós, daí também assegurar-se a intervenção do Ministério Público, pela via da notificação, para este Recorrer, querendo) creio que a intenção é de louvar. As dúvidas (o verdadeiro motor do direito!) serão respondidas com a prática, o estudo e as decisões arbitrais, ou judiciais, que lhe sucedam.

Há não muitos anos era impensável a apreciação e impugnação arbitral de um acto administrativo de liquidação de um tributo ou a apreciação de actos administrativos inerentes à relação jurídica de emprego público e, ambas, são hoje uma realidade consolidada junto do Centro de Arbitragem Administrativa. Importa por isso trilhar caminho também em matéria de contratos públicos.

Creio também que, não obstante as muitas qualidades de Lisboa (preço dos Restaurantes, alojamento, segurança, clima, entre outros), muito terá de ser feito para a colocar no cenário da arbitragem internacional ou, pelo menos, como sede de litígios de língua Portuguesa e acredito que a consolidação da arbitragem administrativa, em que estamos na dianteira, pode ajudar.

A Arbitragem Administrativa de execução de contratos públicos não é nova em Portugal, sendo mesmo comum em sede de infra-estruturas, concessões e parcerias público privadas, muitas destinadas à reposição do equilíbrio financeiro. O legislador, nesta ampliação da arbitragem, mais orientada para os actos procedimentais e de execução, parece ter revelado alguma opção pela arbitragem institucionalizada, não só para assegurar a publicidade das decisões que envolvem o interesse público mas, creio, para assegurar a compatibilidade da arbitragem com as normas e exigências Europeias, uma vez que o Ac. Ascendi reconheceu o CAAD como órgão jurisdicional (atenta a origem legal, permanência, vinculatividade, natureza contraditória do processo, aplicação de direito ou independência), qualidade que ainda recentemente o TJUE não reconheceu ao Tribunal de Contas, em processo de Visto. Ora, além do CAAD outros Centros de Arbitragem adaptaram os seus Regulamentos acomodando a arbitragem urgente pré-contratual em conformidade com as Directivas, assim, o que afasta a aplicação ampla da arbitragem de contratos públicos? Serão os passos dados pela Sistema Judicial no sentido da especialização e reforço? Não creio também. O sistema Judicial e o Arbitral podem, e devem, ambos, assegurar uma tutela efectiva. Serão então as custas mais elevadas da arbitragem ou a ideia de que assim é? Olhando, por exemplo a tabela do CAAD verifica-se que a arbitragem não é mais cara que o acesso ao sistema judicial e existe acesso a apoio judiciário, mas, mesmo nos casos em que assim não é, esquecemos todos que quando um cidadão recorre ao Tribunal judicial, todos, via impostos, pagamos o custo do seu processo, na arbitragem não é assim, são as partes, apenas estas, que sustentam o processo.

Alguns dirão que a razão essencial (pelo menos em sede pré-contratual) é a dúvida sobre se tal arbitragem é necessária ou voluntária. Tenho para mim que tal questão está ultrapassada, sendo a arbitragem voluntária e estando antes a questão em saber se a exclusão (via artigo 132º nº 4 do CCP ou mesmo como Termo ou Condição) impede, falseia ou restringe a concorrência? Ou como se resolve a necessidade de intervenção de todos os interessados? E os potenciais conflitos de julgados entre arbitral e judicial (a que recorrem os excluídos do procedimento por não aceitação da arbitragem)? No primeiro caso, a arbitragem é execução do contrato tão admissível como outras cláusulas, pois é de interesse público uma decisão breve. A intervenção dos interessados necessita de um equilíbrio no sentido de terem de intervir aqueles que têm um interesse efectivo no processo e sua decisão e, por fim, o sistema tem soluções para o conflito potencial de julgados.

O que falta então? Deixei o voto, deixo então o repto. Falta, em meu entender, Divulgação, Formação e Adesão. Divulgação junto dos contraentes públicos pelo INCI IP? Porque não uma Circular divulgando a arbitragem em contratação pública e esclarecendo o funcionamento da cláusula e anexos e momento de aceitação do concorrente? Depois, Formação pelo INA? Porque não uma formação às Câmaras, Institutos e Administração Directa sobre Arbitragem Administrativa de Contratos Públicos? Por fim a Adesão, porque não as entidades já pré-vinculadas ao CAAD e a AT, aderirem também ao CAAD, para os contratos públicos, passando a fazer essa indicação nas peças? E Entidades como a ESPAP ou SPMS e a Câmara de Lisboa, porque não contagiar a restante Administração aderindo à Arbitragem Contratual e Pré-Contratual?

Fica o desejo de um 2020 de arbitragem administrativa de contratos públicos para que em 2021 se deseje arbitragem de Urbanismo, em 2022 de sanções contra-ordenacionais e, em 2023, arbitragem administrativa de banca, mercado e seguros e…porque não? Feliz 2020!