CATARINA PINTO CORREIA E MARCO CALDEIRA

Opinião de Catarina Pinto Correia e de Marco Caldeira, respetivamente Sócia e Associado Coordenador da VdA, Vieira de Almeida Sociedade de Advogados

 

Nos termos do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), os acordos-quadro podem ser celebrados com um ou com vários operadores económicos (artigo 252.º/1), sendo que, consoante o maior ou menor grau de detalhe e densificação do caderno de encargos, os procedimentos aquisitivos (por convite) processar-se-ão de forma mais rígida ou mais flexível (artigos 258.º e 259.º).

O que é importante salientar é que, além da regulação antecipada e da simplificação das relações contratuais futuras, os acordos-quadro possibilitam a aquisição de bens ou serviços, de forma sucessiva, em grandes quantidades, desse modo gerando economias de escala que permitem gerar poupanças relevantes no erário público. Isso contribui, certamente, para explicar o crescente recurso a este instrumento por parte das entidades adjudicantes: de acordo com os últimos dados disponíveis, em 2017 terão sido celebrados mais de 11.000 contratos ao abrigo de acordos-quadro (conforme resulta do relatório anual do IMPIC sobre a contratação pública em Portugal). Aliás, é o próprio legislador que, cada vez mais, estabelece regimes que incentivam (ou até obrigam) as entidades adjudicantes a recorrer aos acordos-quadro, nomeadamente os acordos-quadro celebrados por centrais de compras: é o que se verifica, paradigmaticamente, com o Sistema Nacional de Compras Públicas (“SNCP”) – destacando-se o papel da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. e das Unidades Ministeriais de Compras –, ou, no setor da saúde, com os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E..

Apesar das suas inegáveis vantagens, a utilização dos acordos-quadro requer, porém, algumas cautelas e comporta alguns riscos, de que convém ter noção quando se toma a decisão de contratar.

Quanto às cautelas, é essencial compreender que, na sua ótica de aquisição em massa, os acordos-quadro funcionam melhor quando se trata de adquirir bens ou serviços totalmente padronizados, colocando maiores desafios quando os bens ou serviços em causa são demasiado específicos, assumem determinadas particularidades técnicas ou se encontram em constante evolução: será o caso, por exemplo, de produtos de software, em que aquilo que hoje é “topo de gama” se torna obsoleto ao fim de apenas alguns meses. É certo que a lei permite que a entidade adjudicante atualize as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo-quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras. No entanto, por um lado, esta atualização tem de estar expressamente prevista no caderno de encargos; por outro lado, é ainda necessário que (i) se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento pré-contratual e que (ii) a atualização se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas (artigo 257.º/3 do CCP). Se tal não suceder, estaremos perante uma modificação contratual ilegal – prática que, de resto, a nossa jurisprudência administrativa já tem tido oportunidade de sancionar.

Quanto aos riscos, importa sobretudo atender ao impacto (anti-)concorrencial que os acordos-quadro podem provocar, isto num duplo sentido.

Em primeiro lugar, já se tem entendido que os acordos-quadro constituem terreno propício à troca de informações e a práticas de conluio entre os operadores económicos, desse modo lesando o interesse público.

Em segundo lugar, as entidades adjudicantes não podem recorrer ao acordo-quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência (artigo 252.º/2 do CCP), aspeto que se revela especialmente relevante quando se sabe que os acordos-quadro têm uma vigência tendencialmente longa – no máximo, quatro anos, mas que pode, excecionalmente, ser superior (artigo 256.º/1 e 2) – e que, durante o seu prazo de duração, não é admitida a entrada de novos operadores económicos (artigo 257.º/1 e 4, a contrario). Ou seja, na prática, o acordo-quadro “fecha” o mercado (ou, pelo menos, aquele “nicho” de mercado, da concreta entidade adjudicante que o celebrou) durante quatro anos, podendo impossibilitar que outros operadores económicos, não selecionados no acordo-quadro, contratem com as entidades adjudicantes em causa – sobretudo, se estas estiverem vinculadas a comprar através desse acordo-quadro, como sucede no âmbito do SNCP, a que acima se fez referência. A boa gestão dos acordos-quadro pelas respetivas entidades adjudicantes é, por isso essencial, designadamente através do uso da possibilidade de compra fora do seu âmbito sempre que isso se justificar.

Se isto é assim com os acordos-quadro em geral, é-o também, por maioria de razão, com os acordos-quadro celebrados por centrais de compras, que tipicamente atuam por conta de várias entidades adjudicantes e que, ao aumentarem exponencialmente o poder negocial das entidades por si representadas, podem provocar distorções do mercado, similares às que se verificam no caso de monopólios.

Contudo, os riscos dos acordos-quando não se verificam apenas em matéria de concorrência, podendo revelar-se também, paradoxalmente, no que respeita à própria prossecução do interesse público, pelo menos quando as entidades adjudicantes estejam obrigadas a comprar através de acordos-quadro (celebrados ou não por centrais de compras) cujos termos e condições não satisfazem inteiramente as suas necessidades. A perceção deste problema conduziu, aliás, a que o legislador de 2017 tivesse aditado ao CCP um novo artigo 256.º-A, que pretende servir de “válvula de escape” para estas situações – a qual está aliás a ser utilizada em alguns setores, como o da saúde, em situações em que produtos exclusivos em virtude da titularidade de direitos de propriedade intelectual passam a uma situação de concorrência no mercado –, mas cuja interpretação está longe de ser fácil.

Como em tudo, portanto, a chave está no equilíbrio e na boa gestão contratual, compreendendo que os acordos-quadro podem ter um papel muito importante nas aquisições das entidades públicas, mas sem esperar que a sua utilização seja isenta de problemas, ou que resolva todos os problemas com que cada entidade se depara. ▪