Opinião de Luís Arruda, Responsável pelo Departamento de Contratação Pública de Seguros da Willis Towers Watson

O princípio da liberdade concorrencial e da igualdade de tratamento são princípios base e estruturantes de qualquer procedimento adjudicatório público, podendo mesmo dizer-se que tais princípios se revestem de importância absolutamente fundamental em matéria de contratação pública, tanto no direito interno como no da União Europeia.

Contudo, em particular no domínio da prestação de serviços de seguros, vem sendo frequente as entidades públicas contratantes ampliarem irregularmente o conjunto de circunstâncias que a lei carateriza como únicos impedimentos para se poder ser concorrente (artigo 55.º do CCP), limitando o espectro de operadores económicos com capacidade e legitimidade para se poderem apresentar como concorrentes no domínio da aquisição de serviços de seguros.

Havendo diferentes tipos de operadores económicos habilitados para o exercício da atividade seguradora (Seguradoras e Distribuidores de Seguros), ambos regulados e tutelados pela ASF – Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, porque é que as Entidades Públicas Contratantes, frequentemente discriminam os Mediadores e Corretores de Seguros, limitando os concursos exclusivamente à categoria dos Seguradores.

Que interesse têm as Entidades Públicas Contratantes em estabelecer limitações quanto à categoria dos concorrentes, quando, por outro lado, vêm objetivamente manifestar e relevar nas próprias peças do concurso a necessidade e importância do Mediador e Corretor de Seguros para assegurar a boa gestão e execução do contrato a adjudicar, ao estabelecer que “reservam para si o direito de posteriormente à Adjudicação do Concurso, indicar / designar / nomear uma entidade intermediária (mediador ou corretor de seguros), para a gestão dos contratos a adjudicar”.

É, desde logo, contraditório e paradoxal que determinadas entidades adjudicantes refiram expressamente em determinados concursos, que não pretendem com o procedimento a aquisição de serviços de mediação ou corretagem de seguros, mas, por outro lado, atribuem no próprio texto do Caderno de Encargos do Concurso um conjunto de obrigações vinculativas à Seguradora concorrente/adjudicatária precisamente no domínio da mediação ou corretagem de seguros, o que deveria nestes casos obrigar a que as entidades adjudicantes estipulassem que as Seguradoras e Corretores ou Mediadores devessem concorrer em regime de agrupamento.

Existem vários interesses que explicam esta situação, designadamente a vulgarização de uma prática adotada pelas entidades públicas adjudicantes de contratarem “a montante” os serviços de prestadores de serviços de seguros sem o necessário, exigível e adequado procedimento contratual.

Com aquela limitação as Entidades Públicas Contratantes ao fazê-lo estão indubitavelmente a restringir o grau de concorrência, desejável e exigível em contratação pública, tanto mais que é sabido que há Seguradoras que só se apresentam aos concursos públicos para aquisição de seguros desde que o possam fazer através dos seus Distribuidores de Seguros (Mediadores e Corretores de Seguros).

COMO ULTRAPASSAR ESTA DISCRIMINAÇÃO CONCORRENCIAL NESTE MERCADO MUITO CARATERíSTICO?

As Entidades Públicas que limitam a participação nos concursos públicos exclusivamente às Seguradoras, para posteriormente envolverem um prestador de serviços de seguros externo na execução do contrato, sem passar pelo escrutínio de qualquer procedimento contratual, estão a criar um enorme imbróglio jurídico, uma vez que passa a intervir no procedimento adjudicado ao segurador uma terceira entidade, que não é outorgante, nem parte no contrato administrativo celebrado, mas que, contudo, colhe um benefício económico resultante do mesmo.

Para que o mediador e corretor de seguros possa ser parte de uma relação contratual no âmbito da prestação de serviços de seguros, das três uma:

1) Ou o mediador/corretor de seguros é tipificado como concorrente, tal como o segurador, devendo para isso o concurso ser aberto a qualquer operador económico (uma vez que o Regime Jurídico da Distribuição de Seguros configura no âmbito de atuação do Mediador ou Corretor de Seguros a possibilidade da prática também por estes de atos materiais e/ou de atos jurídicos, avultando entre estes últimos o ato de celebrar contratos de seguro, desde que mandatado para tanto pelo segurador em fazê-lo em seu nome e representação, conferindo assim total legitimidade representativa originária ao Mediador/Corretor de Seguros para representar a Seguradora na apresentação de propostas, outorga e gestão de contratos no âmbito da contratação pública – conjugando os artigos 4.º alínea a); 20.º n.º 1, alínea a); e 24.º alínea a), todos da Lei n.º 7/2019, de 16 de janeiro);

2) Ou o mediador/corretor de seguros concorre na modalidade de agrupamento conjuntamente com o segurador (artigo 39.º do CCP), assumindo ambos os membros do consórcio a estabelecer para o efeito, o regime de solidariedade passiva perante terceiros, incluindo perante a entidade adjudicante, em caso de eventual incumprimento do contrato, de acordo com o estabelecido pelo artigo 19º do DL 231/81, de 28.07;

3) Ou o mediador/corretor de seguros é selecionado “à priori” como prestador de serviço de seguros, através de um procedimento contratual específico, preferencialmente aberto, ou seja por Concurso Público, dando-se assim oportunidade aos distribuidores de seguros mais competentes e habilitados de apresentarem proposta de serviços, de modo a que a entidade adjudicatária possa, “ab initio” usufruir da colaboração do mediador/corretor de seguros adjudicatário para a preparação do concurso para aquisição de seguros diretamente às Seguradores.

Também é nossa opinião de que sempre que haja intervenção de mediador/corretor de seguros num contrato a celebrar com um Segurador, aquele deverá constar como terceiro outorgante, uma vez que entendemos existir uma relação administrativa tripartida conexa entre a entidade pública adjudicante, o segurador adjudicatário e o prestador de serviços de mediação ou corretagem de seguros, quer pela prestação de serviço que estes últimos prestam aos dois primeiros, quer pelo benefício económico, ainda que indireto, que o mediador/corretor de seguros auferem com o contrato estabelecido entre o Segurador e a Entidade Pública Contratante (conforme estabelecido no artigo 31.º, n.º 1, alínea g) da Lei n.º 7/2019, de 16 de janeiro).

Só dentro desta lógica, as Entidades Públicas Contratantes estão a cumprir com os princípios da legalidade, da igualdade, da concorrência, da transparência, da não discriminação, da boa-fé, da tutela da confiança, e da prossecução do interesse público, consagrados no artigo 1.º-A, n.º 1 do CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS.

Caso contrário, está-se a limitar a liberdade de concorrência, impossibilitando que qualquer um dos operadores económicos (Seguradores/Mediadores/Corretores), possam livremente concorrer ou intervir legalmente nos procedimentos adjudicatórios de seguros.