ANA RODRIGUES DE ALMEIDA

OPINIÃO DE ANA RODRIGUES DE ALMEIDA, Advogada/Partner da M. Rodrigues & Associados – Sociedade de Advogados, SP, RL

 

Na versão que vigorou até ao mês passado, o legislador atribuiu de forma extremada, a nosso ver, um efeito suspensivo ope legis à ação de contencioso pré-contratual, sem que o autor na ação tivesse de invocar quaisquer prejuízos que pudessem advir da não suspensão da eficácia. Com a agravante de apenas poder ser levantado em casos excecionais, impendendo sobre a entidade adjudicante um diabólico ónus de demonstração da existência de um dano gravemente desproporcional para o interesse público, redundando invariavelmente na prevalência da suspensão automática das decisões adjudicatórias e dos respetivos contratos, entretanto, celebrados, se fosse esse o caso.

Este mecanismo processual, com expressão máxima na letra do artigo 103º-A do CPTA, e nos termos do qual “[a] impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”, tinha por fito a antecipação da discussão sobre a ponderação de prejuízos tipicamente realizada em sede cautelar, no âmbito da ação principal, suprimindo em simultâneo a possibilidade de recurso pelo particular a uma tutela cautelar autónoma.

Deste modo, no panorama que emergiu da revisão de 2015 do CPTA, o regime da suspensão de eficácia no âmbito dos litígios emergentes dos procedimentos de contratação pública, dando lugar, designadamente a ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada, de concessão de obras públicas e de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, subdividia-se no campo da sua aplicação em (i) suspensão automática para ações de impugnação de decisões de adjudicação e em (ii) adoção de medidas provisórias para ações em que não se impugnam as decisões de adjudicação (v.g. impugnação de peças procedimentais).

O regime outrora vigente ignorava a existência de um período de standstill ao prever a suspensão automática de efeitos para todos os casos de impugnação de atos adjudicatórios, sem assegurar, nas palavras de ANTÓNIO CADILHA, em posição que se subscreve, “o tratamento equilibrado dos diversos interesses em presença e contendo uma solução desproporcional, suscetível de afetar, de forma desmedida, os interesses da entidade adjudicante e do adjudicatário que legitimamente celebram e iniciam a execução do contrato findo esse impedimento procedimental”, tendo, também por essa razão,  produzido uma acesa controvérsia na doutrina e na jurisprudência portuguesas.

Em boa hora, segundo se almeja, foi agora criado um modelo assente numa importante modificação. A nova solução jurídico-processual, mais próxima da Diretiva-Recursos, visando a recuperação do equilíbrio perdido na redação anterior, passou a restringir os procedimentos abrangidos, apresentando-se como fator marcadamente desincentivador de um uso indiscriminado, e até, nalguns casos, abusivo, de ações de contencioso pré-contratual para impugnação de quaisquer atos adjudicatórios, que paralisam invariavelmente a Administração Pública.

Por conseguinte, o efeito suspensivo automático passa a aplicar-se apenas aos contratos que estejam submetidos ao chamado período standstill (10 dias úteis), desde que impugnados nesse período, sendo estabelecidos os seguintes requisitos da sua admissibilidade: (i) estarmos em presença de uma impugnação de atos adjudicatórios relativos a procedimentos aos quais seja aplicável e (ii) desde que propostos no prazo de 10 dias úteis, contados desde a notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes.

Daqui decorre, quanto a este segundo requisito, um considerável encurtamento do prazo geral de 30 dias, de que o particular gozava até às alterações vigentes, concentrando-se nesse período temporal de 10 dias úteis a atividade processual de preparação e apresentação da ação judicial.

Na referida hipótese, caso a ação seja proposta entre o final do standstill e o final do prazo previsto, o autor não beneficiará do efeito suspensivo automático, embora possa requerer a adoção de medidas provisórias previstas no código. Por outro lado, para a entidade adjudicante constituirá uma garantia processual de que a partir do final do prazo, poderá dar início à execução do contrato, sem prejuízo das medidas provisórias que possam vir a ser decretadas.

No que respeita ao mecanismo de levantamento do efeito suspensivo automático, apenas uma breve nota para saudar a simplificação agora operada pelo legislador ao eliminar a duplicação do critério de decisão e concentrar num único preceito aquele instrumento ao serviço das entidades públicas, (i) provado que seja o prejuízo grave para o interesse público ou (ii) que as consequências lesivas se afigurem notoriamente desproporcionadas para outros interesses em concurso.

A nova redação veio ainda clarificar que o levantamento do efeito suspensivo pode ser requerido “durante a pendência da ação” indo assim ao encontro do defendido pela doutrina e em jurisprudência firmada quanto à questão da oportunidade do pedido.

Não queremos deixar de referir que, a nosso ver, esta recente alteração irá afetar de forma positiva o fenómeno de estrangulamento registado nos tribunais administrativos e fiscais, cuja capacidade de resposta não tem conseguido acompanhar o crescimento dos litígios verificados nesta área. Assim, esta concreta alteração legislativa aqui versada representou uma novidade assinalável, traduzida num avanço tão meritório quanto necessário no plano do reequilíbrio dos interesses público e privado em presença. Incentivando os operadores económicos a uma utilização mais parcimoniosa e racional deste instituto de natureza cautelar.

Nesse contexto, será, pois, de prever uma diminuição considerável da litigância judicial administrativa tradicionalmente destinada, ainda que com caráter provisório, a impedir a celebração e à execução integral ou parcial do contrato. O que, certamente, comportará importantes benefícios para as entidades públicas e privadas: às primeiras porque não verão os seus contratos de prestação de serviços e de aquisição de bens suspensos por litígios judiciais, que as impedem de poder dar resposta às necessidades de interesse público, e às segundas porque também deixarão de sofrer as nefastas consequências resultantes das frequentes suspensões que as impedem de poder executar os contratos que assinaram enquanto não for decidido em sede judicial, com a correspondente paralisação dos meios que já tinham sido preparados e alocados para dar resposta ao contratualizado.

  1. “O efeito suspensivo automático da impugnação de atos de adjudicação (103º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in Cadernos da Justiça Administrativa, nº 119, Setembro/Outubro de 2016, páginas 6 a 8.

 

  1. Diretiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007, que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos.