Desde a aprovação do Código dos Contratos Públicos, em 2008, o legislador tem procurado equilibrar princípios estruturantes como a transparência, a concorrência e o controlo da despesa pública com a necessidade crescente de eficiência e simplificação procedimental, mesmo com as sucessivas alterações ao diploma. É neste contexto que a Revista Pontos de Vista entrevista Paulo Linhares Dias, Advogado e sócio coordenador de Direito Público da BPLD & Associados, com o entrevistado a aflorar e a perspetivar o que irá suceder num cenário cada vez mais exigente, digital e influenciado no que ao direito europeu diz respeito.
Desde a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos (CCP) em 2008, este diploma já foi alvo de mais de duas dezenas de alterações. Na sua perspetiva, o que explica esta sucessão de revisões e que impacto tem tido na estabilidade do regime jurídico da contratação pública em Portugal?
O Código dos Contratos Públicos (CCP) é um diploma estruturante do direito administrativo português e foi, em 2008, muito inovador, não só em matéria de codificação propriamente dita de toda a disciplina da contratação pública, mas enquanto alteração de paradigma de muitas das soluções, designadamente em matéria do regime substantivo dos contratos administrativos. A revisão de 2017 foi talvez a mais significativa na medida em que visou adaptar o CCP às então novas diretivas europeias de 2014. O mesmo já não se poderá dizer da dita “revisão” de 2021, que além de se limitar a alterações pontuais, na minha perspetiva, e como já tive oportunidade de afirmar, nem sempre conseguindo as melhores soluções.
As demais alterações não se podem incluir no campo das revisões, como as referidas e a que agora se avizinha, sendo exatamente meras alterações, algumas necessárias e bem conseguidas, outras nem tanto, mas faz parte da dinâmica do processo legislativo cada vez menos perene. É claro que o número elevado de alterações não permite a estabilidade que um diploma desta natureza, como de resto o direito em geral necessita.
Uma parte destas alterações resulta da necessidade de adaptação ao direito europeu. Ainda assim, considera que Portugal tem seguido uma estratégia consistente na transposição dessas orientações ou tem predominado uma lógica de resposta pontual?
Além da revisão de 2017, que foi de facto de adaptação às novas diretivas europeias, no que me parece que o Estado Português terá cumprido de uma forma globalmente positiva essa transposição, ainda que seja crítico de algumas soluções como por exemplo o regime do pagamento aos subcontratados, em que me parece que não se cumpriu o desiderato das diretivas, assim como em matéria de trabalhos complementares no contrato de empreitadas de obras públicas.
Na sua experiência profissional, de que forma esta instabilidade legislativa afeta a atuação das entidades públicas e dos operadores económicos que participam em procedimentos de contratação pública?
Sente-se muito essa instabilidade, quer na necessidade de elaboração de pareceres, com frequência, resultantes das alterações introduzidas em alguns institutos previstos no CCP que causam incerteza ao decisor público, mas sobretudo em matéria de formação profissional fica bem patente a insegurança que os técnicos e decisores sentem com as constantes alterações. Agravada com o escrutínio cada vez maior por parte das entidades com poderes de auditoria e fiscalização nacionais e europeias, com interpretações nem sempre com arrimo na letra e espírito da lei.
Fala-se frequentemente na necessidade de uma reforma estrutural do CCP. Que aspetos considera prioritários numa eventual revisão profunda do regime?
Para ser honesto, não vejo a necessidade de uma reforma estrutural, como de resto se anuncia. Aliás, sou adepto convicto da versão originária de 2008 do CCP, com ajustamentos que pontualmente foram feitos, uns melhor conseguidos do que outros. Vejo a necessidade de alguma simplificação procedimental, menos desconfiança, mas esse é um problema conjuntural geral que nos transformou num pais de delatores. Desconfia-se dos decisores, desconfia-se dos júris, desconfia-se dos operadores económicos e acha-se que se resolve a “corrupção” com múltiplas declarações de ausência de conflito de interesses ou comunicações a entidades de fiscalização, como se o prevaricador fosse declarar que o é.
Mas respondendo diretamente à sua questão, simplificava o procedimento, procederia a uma atualização dos limiares dos procedimentos não concorrenciais, revia o regime dos trabalhos complementares (retomando a versão originária com a dicotomia trabalhos a mais e trabalhos de supressão de erros e omissões), alterava o regime do pagamento aos subcontratados de forma a que se transformasse numa proteção eficaz como impõe o direito europeu e revia, aqui sim, profundamente o regime do gestor do contrato.
A contratação pública continua a ser vista por muitos operadores como um processo burocrático e moroso. Que medidas poderiam contribuir para tornar os procedimentos mais eficientes sem comprometer a transparência e a concorrência?
Essa é uma boa questão, não poderemos perder de vista a transparência e a concorrência como princípios fundamentais da contratação pública, sem diabolizar os procedimentos não concorrenciais, que também são necessários para garantia de graus de eficiência da administração e não são necessariamente “esquemas”, o que nos faria voltar ao tema da desconfiança, mas que o tempo não nos permite. Certo é que recentemente vimos tentativas, algumas das quais conseguidas, de sacrificar a concorrência e transparência a favor da celeridade para aproveitamento de fundos europeus. Não nos podemos esquecer que o CCP não se limita a regular a relação jurídica entre o contraente público e cocontratante, tem também uma função importantíssima de controlo da despesa pública, cujo afrouxamento temo que todos nós – contribuintes – viremos a pagar num futuro próximo.
Contudo, repito que a simplificação tem de passar pela eliminação da excessiva exigência documental, de uma maior autonomia procedimental tendo como contraponto uma fiscalização mais eficiente, que não a do mero controlo do “papelinho”. Temos uma cultura administrativa da excessiva importância dos documentos como fonte certificadora de uma realidade. Sendo certo que se tem verificado algum avanço, mas mais por via da administração eletrónica do que propriamente por uma alteração da mentalidade que se impunha. Os anglosaxónicos funcionam na base do modelo declarativo, depois sujeito a um controlo eficaz dessa declaração.
O equilíbrio entre controlo, transparência e eficiência nem sempre é fácil de alcançar. Acredita que o atual modelo do CCP consegue garantir esse equilíbrio?
Creio que o CCP consegue esse equilíbrio, embora carecendo de alguns ajustamentos. Não podemos deixar cair os institutos principais que garantem a concorrência e transparência, como se fez com as medidas especiais de contratação pública, ou com a tentativa de generalização do regime (excecional) da empreitada de concepção-construção. Aliás as medidas especiais de contratação pública revelaram-se um fracasso, na medida em que as entidades adjudicantes continuam a preferir a contratação pelos procedimentos normais em vez do regime especial.
Quanto ao controlo o mesmo já sai fora da esfera do CCP entroncando noutros diplomas cuja revisão também já foi anunciada, mais concretamente da Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas. A este propósito, sendo crítico da natureza jurídica do visto prévio do Tribunal de Contas e de alguns entendimentos que este tem quanto à sua competência, sobretudo quanto ao controlo da legalidade administrativa, não posso deixar de me manifestar contra o anunciado fim da fiscalização prévia, vulgo, visto prévio. Certo é que o referido diploma carece de grandes ajustamentos, sobretudo em matéria de delimitação da competência, dos pressupostos da responsabilidade financeira, mas nunca priorizaria numa revisão da LOPTC a abolição do visto prévio.
Na sua opinião, o quadro legal atual responde adequadamente às necessidades do mercado e à realidade económica das empresas que contratam com o Estado?
Diria que sim, e muito por influência do direito europeu da contratação pública. Repare-se que as diretivas de 2014 foram as primeiras a debruçarem-se sobre a execução dos contratos, até então apenas regulavam a parte pré-contratual, os chamados “procedimentos adjudicatório”. Do mesmo passo, a regulação da contratação pública europeia deixou se focar nos grandes contratos, “os contratos com interesse transfronteiriço”, passando a focar-se nas pequenas e médias empresas (PMEs), que no caso concreto de Portugal, constituem grande parte do tecido empresarial. Diria que o legislador “desceu à terra” e o direito europeu da contratação pública é hoje muito mais próximo da realidade económica do que era a primeira geração de diretivas. Claro que o legislador nacional acompanhou essa tendência, embora diga-se, em abono da verdade, que já o fazia antes da tendência europeia.
A digitalização e a utilização de plataformas eletrónicas vieram transformar significativamente a contratação pública. Considera que estas ferramentas têm contribuído para maior eficiência e transparência?
Sem margem para dúvida. A contratação pública digital é um avanço muito significativo, desde logo pelo aumento da transparência, mas também pelo aumento da eficiência da própria administração contratante. Questões como a parametrização dos prazos e respetivos alarmes, pré-definição dos modelos de notificação, entre outros, permitiram muito maior eficiência e celeridade na tramitação procedimental.
Olhando para o futuro, que tendências antevê na evolução da contratação pública em Portugal, nomeadamente no contexto de novas exigências europeias e de uma economia cada vez mais digital?
Creio que a terceira geração de diretivas sobre contratação pública refletirá a tendência da contratação pública sustentável, quer do ponto vista ambiental, quer social, na sequência de resto do que já vem acontecendo.
Por fim, que mensagem deixaria aos decisores políticos sobre a importância de repensar o regime da contratação pública de forma estruturada e duradoura?
Diria que fosse acima de tudo uma revisão sustentável, no sentido da sua durabilidade. Por vezes fica-se com a sensação que cada decisor, aqui na vertente de legislador, quer deixar o seu cunho, procedendo a alterações que por vezes nem seriam necessárias, ou pelo menos, prementes. Que essas revisões fossem precedidas de discussões em fóruns próprios não só académicos, mas que envolvesse todos os stakeholders da contratação pública nacional. Aliás, proceder-se-á agora a uma nova revisão do CCP, ao mesmo tempo que já se anunciam novas diretivas europeias. Sabemos que o processo legislativo europeu é moroso e que a transposição dificilmente ocorrerá antes do início da próxima década (pressupondo que já haverá novas diretivas). Em todo o caso, até pela qualidade e prestígio dos coordenadores dos diplomas em revisão, desde logo do CCP, estou certo de que o resultado refletirá, não só o imenso conhecimento, mas uma especial sensibilidade aos problemas da contratação de pública e serão certamente resultado de maturada reflexão.
