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Contratos Públicos em destaque

Miranda & Associados - MARIA CORDEIRO,PEDRO MELO, SANDRA TAVARES MAGALHÃES, SARA CASTELO BRANCO

As medidas introduzidas no CCP têm favorecido a concorrência?

É preciso ter presente que uma contratação pública bem gerida, que fomente um melhor e mais fácil acesso dos operadores económicos, desempenha um papel relevante na promoção da eficácia do setor público.

A medida de incentivo à participação de pequenas e médias empresas, considerada uma das principais bandeiras de promoção da concorrência, ainda não terá sido completamente interiorizada pela Administração. Na verdade, aquelas empresas continuam a ver a sua participação vedada quando estão em causa projetos de grande envergadura ou de valores avultados. Nestes casos, ao invés do lançamento de concursos abertos por lotes, a opção tem sido a da restrição do acesso generalizado dos operadores económicos, por via da adoção de concursos limitados por prévia qualificação (embora se compreendam as preocupações em assegurar competência técnica e capacidade financeira para a execução de determinados projetos). Enfim, o equilíbrio não é evidente…

Já quanto ao ajuste direto constata-se uma significativa redução da sua utilização, para o que muito contribuiu a diminuição do valor limite para a sua adoção.

Ouve-se falar cada vez mais nos ‘whistleblowers’. Qual a sua importância na contratação pública?

É verdade. Como se sabe, as práticas anti concorrenciais são manifestamente lesivas do interesse público, pelo que quaisquer medidas de combate às mesmas são de aplaudir. A AdC tem, inclusive, levado a cabo campanhas de combate ao conluio na contratação pública, alertando para os principais indícios e formas de prevenção. O principal instrumento do CCP nesta matéria é o da exclusão das propostas que demonstrem a existência de tais práticas proibidas e notificação à AdC da existência de indícios. Outro elemento de controlo relevante é o que resulta da própria concorrência, ou seja, o controlo efetuado pelos próprios participantes em processos de contratação pública que, por terem acesso a todas as propostas, podem suscitar a existência de indícios de práticas proibidas.

Fora deste contexto, o CCP nada mais prevê (e porventura nada mais haveria aqui que prever). Em qualquer caso, a evolução legislativa tem-se também registado noutras instâncias. Este é, sem dúvida, um tema que está na ordem do dia. Reflexo disso é a diretiva europeia muito recentemente publicada, relativa à proteção dos ‘whistleblowers’ que denunciem violações do direito da União, com o objetivo de reforçar a aplicação do direito e das políticas da União em domínios como o da contratação pública. O futuro dirá como e com que âmbito esta diretiva será transposta para o direito interno.

E ao nível da desmaterialização, temos hoje uma contratação pública integralmente eletrónica?

À imagem do que tem sucedido noutras dimensões da atuação administrativa, tem-se assistido a uma progressiva desmaterialização da contratação pública, com o objetivo claro de se evoluir para uma contratação eletrónica do «princípio ao fim».

A regra é, pois, a utilização de meios eletrónicos em todos os momentos do procedimento. Veja-se o caso dos concursos, onde todas as fases decorrem exclusivamente em plataformas eletrónicas, desde os esclarecimentos, à apresentação das propostas, às audiências prévias, à adjudicação e habilitação, abrangendo ainda as reclamações administrativas. A desmaterialização é hoje uma realidade em todas as fases da contratação.

Quanto à da habilitação do adjudicatário aplaude-se ainda a anunciada criação do Portal Nacional de Fornecedores do Estado, o qual, uma vez operacionalizado, permitirá que o adjudicatário fique dispensado de entregar os documentos exigidos, porquanto estes estarão disponíveis no portal.

Apesar de o código também prever a possibilidade da outorga eletrónica do contrato, a prática tem demonstrado alguma resistência da Administração, privilegiando-se ainda a assinatura manual. Esta é uma evolução que ainda terá que ocorrer.

Na senda da desmaterialização, uma nota também sobre a faturação eletrónica que, a partir de 18.04.2020, será obrigatória para as grandes empresas e a partir de 1.01.2021, para os demais cocontratantes.

Que balanço pode ser feito?

A opção por meios eletrónicos prossegue corolários de segurança, transparência, eficiência, simplicidade e até de ecologia, o que é positivo. Porém, a prática mostra que ainda há caminho a percorrer nesta área.

Um dos tópicos que merece reflexão é a existência de diversas plataformas credenciadas, cada uma com especificidades próprias, o que tende a dificultar a participação dos operadores económicos em procedimentos e a penalizar as pequenas e médias empresas pelos custos associados.

Por outro lado, o excessivo formalismo associado às particularidades da contratação pública eletrónica ainda tem motivado exclusões de propostas com base em aspetos formais, ao arrepio de princípios nucleares da contratação pública, maxime os princípios da concorrência e da prossecução do interesse público. Como sempre, haverá ainda que mudar as tradicionais conceções formais da Administração para uma maior flexibilidade em benefício da comunidade.

Em matéria de contencioso dos contratos públicos, que novidades podemos destacar?

Uma das principais novidades entrou em vigor no dia 16.11.2019 e reside no facto de apenas se atribuir de forma automática o efeito suspensivo dos atos de adjudicação caso as respetivas ações sejam intentadas no prazo de 10 dias úteis a partir da notificação da adjudicação e apenas no âmbito de procedimentos sujeitos ao prazo de standstill (o período previsto no Código dos Contratos Públicos que impede a celebração do contrato antes de decorridos 10 dias úteis a contar da notificação de adjudicação).

Esta alteração implica não só a uma significativa redução do prazo de impugnação para que seja obtido o efeito suspensivo automático – de 30 dias de calendário para 10 dias úteis – como o universo dos procedimentos para os quais este efeito é atribuído foi restringido, aplicando-se apenas aos procedimentos com publicidade internacional (os sujeitos ao standstill).

Que procedimentos são estes?

O procedimento com publicidade internacional pode ser adotado para qualquer tipo de contrato. Porém, de acordo com os novos limiares europeus aplicáveis a partir de 1.01.2020, é obrigatório para a adjudicação de empreitadas de obras públicas de valor igual ou superior a € 5.350.000, para a locação e aquisição de bens móveis e para a aquisição de serviços de valor igual ou superior a € 139.000, se a entidade adjudicante for o Estado, e € 214.000, nos restantes casos.

Ficam excluídos deste efeito automático que processos?

Os relativos a atos de adjudicação praticados em ajustes diretos, consultas prévias e todos os outros procedimentos sem publicidade internacional (de valores abaixo dos limiares financeiros referidos).

Então esta alteração representa uma significativa redução das garantias dos concorrentes em contratação pública?

Sim, podemos concluir dessa forma. Porém, não é menos verdade que este regime é o que resulta da diretiva europeia que se pretende transpor e que, de facto, relaciona os efeitos suspensivos automáticos com o prazo de standstill de que falava.

Isso significa que quanto aos outros procedimentos não é possível paralisar o procedimento?

Não, significa apenas que os interessados, para beneficiarem de medidas cautelares, terão que pedir ao tribunal a adoção de medidas provisórias as quais não decorrem automaticamente da propositura da ação, mas antes de uma apreciação e decisão judicial.

RGPD: e o consentimento desconcertado dos trabalhadores

RGPD e o consentimento desconcertado

Apesar de o Regulamento Geral de Proteção de Dados já vigorar em Portugal desde o dia 25 de maio de 2018, continuam a pairar, junto das empresas, dúvidas estruturais, relacionadas com a base legitimadora e com os procedimentos tendentes à recolha e tratamento de dados pessoais dos seus trabalhadores.

Na verdade, talvez por associação à ideia de dignidade, reserva, transparência e liberdade decorrentes do espírito do próprio RGPD, foi gerada a convicção, errónea, de que qualquer empresa, antes de recolher e tratar dados pessoais dos seus trabalhadores, carecia do consentimento expresso dos mesmos.

Foi com base nessa premissa que se assistiu ao fenómeno de massificação de formulários, fichas individuais e cláusulas enxertadas em contratos de trabalho, por forma a se obter uma espécie de “free pass” por parte de cada trabalhador, legitimando, aparentemente, os empregadores a recolherem e tratarem os dados pessoais daqueles.

Sucede que o consentimento, apesar de ser uma das bases legitimadoras de recolha e tratamento de dados pessoais, assume uma expressão muito reduzida no seio laboral, reservando-se, nessa medida, como se verá, a situações verdadeiramente excecionais.

O motivo para que o consentimento seja, para o referido efeito, descaracterizado prende-se com o facto de se reconhecer um verdadeiro desequilíbrio de poder em contexto laboral e com a improbabilidade na obtenção de uma verdadeira, desinteressada e livre anuência, por parte dos trabalhadores, em que os seus dados sejam usados e “abusados” pelos seus empregadores.

Ciente da inevitabilidade de tal realidade, o órgão consultivo europeu independente em matéria de privacidade e proteção de dados (vulgo “Grupo de Trabalho do artigo 29.º” da Diretiva 95/46/CE) emitiu uma orientação no sentido de expurgar o consentimento como base legitimadora para a recolha e tratamento de dados pessoais dos trabalhadores em contexto de trabalho, antes reservando-a aos casos em que, excecionalmente, é possível demonstrar um consentimento livre. Estamos aqui a referir-nos a situações pontuais que não colidem, em bom rigor, com a própria atividade da empresa, nem com a consequente conformação da prestação da atividade dos seus trabalhadores (servindo como exemplo o caso em que o consentimento é validamente prestado, por um trabalhador, para que a sua fotografia figure no site da empresa).

Assim, ao invés da preocupação em se obter, como se viu, um consentimento desconcertado dos seus trabalhadores, as empresas deverão, outrossim, assegurar um cumprimento rigoroso da informação a prestar àqueles, em matéria de RGPD.

O empregador encontra-se, nessa esteira, obrigado a assegurar, de forma rigorosa, clara e precisa, o dever de informação que sobre si impende, o que implica que terá de transmitir aos seus trabalhadores, entre o mais, os concretos dados que passará a recolher e tratar, o fundamento da necessidade de tal tratamento para efeitos de execução do contrato de trabalho, a eventual existência de obrigação legal e/ou verificação de interesse público ou de interesse legítimo.

Para além de se evidenciar, nessa comunicação, o fundamento de tratamento, é igualmente exigível que o trabalhador seja informado, entre o mais, do prazo de conservação de cada dado em concreto, da identificação das entidades a quem os dados poderão ser transmitidos e ainda dos seus direitos, na qualidade de titulares dos dados.

Este dever de informação pode ser alcançado, nomeadamente, através da implementação de um processo meticuloso de mapeamento dos dados a serem tratados, de uma organização dos mesmos em categorias distintas, da implementação de procedimentos e políticas internas de segurança e proteção dos dados e da consciencialização de trabalhadores e empresas da importância de uma postura conforme o RGPD.

O RGPD veio assim dar vida a princípios que até então não passavam disso mesmo, punindo, com coimas milionárias, o seu incumprimento, pelo que, seja pelo cariz sancionatório, seja pela preocupação social comunitária, as empresas encontram-se agora impelidas a estar em conformidade com o novo regime legal.

A BLMP

Em janeiro de 2019 nasceu a BLMP, Sociedade de Advogados, SP, RL. Trata-se da efetivação de um projeto desenhado por Eduarda Martins Pereira e Luís Branco Lopes (ex-associado sénior do departamento de Direito do Trabalho e Segurança Social da Garrigues).

“Cada vez mais assistimos a pequenas necessidades de grandes empresas, o que determina a existência de assessoria focada em situações peculiares e concretas, mas com um potencial impacto na estrutura empresarial, de uma forma transversal. O crescente grau de especialização de mão-de-obra levou a que as empresas deixassem de ter uma visão genérica e massificada da sua capacidade produtiva, passando a procurar otimizar cada célula da sua organização, estudando as especificidades dos vários setores, e até mesmo o enquadramento pessoal e pormenorizado de cada elemento de cada equipa”, conclui Luís Branco Lopes, depois de mais de dez anos assessorando complexas reestruturações empresariais.

Eduarda Martins Pereira acrescenta que “sem prejuízo de a BLMP procurar um fato à medida de cada operação, afigura-se como preponderante praticar uma assessoria integrada, o que passa por uma análise cuidada dos pontos de contacto das várias áreas do Direito. É, nessa medida, crucial analisarmos se uma medida de assessoria preventiva em matéria de cariz societário pode ou não ter um impacto direto ou indireto a nível laboral ou fiscal. A BLMP visa assim conhecer de “muito perto” a realidade dos seus clientes, procurando apostar na medição periódica do risco associado a cada medida a ser implementada”.

A BLMP procura, portanto, uma posição distinta no mercado em que se insere, apostando na excelência e na proximidade dos serviços jurídicos que presta.

No mês de março de 2019 a BLMP encontra-se a ministrar sessões de formação e esclarecimento junto de entidades certificadas, bem como tem assegurado mini-conferências, onde analisa, junto dos seus clientes, recentes alterações legislativas com impacto direto na estrutura dos mesmos.

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